Hoje, 02.10.2017, foi publicado o acórdão proferido pelo Plenário do STF, que, ao julgar o RE nº 574.706, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme ementa abaixo transcrita:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, o STF definiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”.
Ainda há possibilidade da Fazenda Nacional requerer a modulação dos efeitos desta decisão, sendo que provavelmente este pedido será formalizado via embargos de declaração, cujo prazo é de dez dias contados a partir da publicação do acórdão.
Em que pese não ter ocorrido o trânsito em julgado da citada decisão, não há possibilidade de reversão do reconhecimento de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e na do PIS.
Desta forma, até que haja alteração na legislação vigente, as empresas interessadas deverão pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS judicialmente, incluindo a restituição do valor recolhido a maior nos últimos cinco anos.
São Paulo, 02 de outubro de 2017.
André Pinguer KalonkiCom a entrada em vigor da Lei nº 13.670/2018, contribuintes não poderão mais compensar o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) mensalmente. Isso mesmo, esta regra aplica-se aos contribuintes optantes pelo Lucro Real Anual pelo pagamento de estimativas mensais, sistemática em que o Contribuinte antecipa, mensalmente, o IRPJ e a CSLL devidos.
Aos contribuintes restou, mais uma vez, apenas a via judicial para questionar tal alteração sob o argumento (a) de violação à segurança jurídica; (b) tratamento desigual, desvantajoso e desproporcional do Contribuinte quando comparado à compensação de ofício realizada pela Receita; (c) irrazoabilidade quando verificamos que para inibir compensações indevidas, de acordo com a justificativa governamental, o Contribuinte é cerceado do direito legal à compensação; (d) violação à capacidade contributiva e (e) violação à isonomia quando comparamos Contribuintes optantes pelo Lucro Real pelo pagamento de estimativas mensais com Contribuintes optantes pelas demais formas de recolhimento do Lucro Real.
Ainda sobre a justificativa do governo de que referida alteração visa inibir a compensação indevida, cumpre relembrar que nos termos da legislação vigente o Contribuinte que efetuar uma compensação indevida será duramente penalizado com multa de mora de 20% e com a famigerada multa isolada, variável entre 50% e 150%, ambas incidentes sobre o tributo compensado indevidamente.
Deixando o “Juridiquês” e analisando a questão econômica, este é mais um dos inúmeros movimentos de nosso Governo para depenar, ainda mais, o ganso; desconsiderando o momento de grave crise econômica enfrentada pelas empresas Brasileiras, nosso governo opta por alterar uma regra que impacta diretamente o fluxo de caixa do contribuinte, desestimulando o investimento externo e dificultando a continuidade das empresas em atividade.
São Paulo, 11 de junho de 2018.
André Pinguer Kalonki